Por Ilxon R. Rojas, coordinador local de EsLibertad Venezuela y teórico del Creativismo Filosófico.
Introducción
Hoy es común oír hablar a las personas de sus derechos; derechos sociales, derechos humanos, derechos ambientales, etcétera. Casi cualquier persona que piensa en el ejercicio de sus derechos muy probablemente asume que se trata de algo que le es permitido hacer porque existe una autoridad que se lo autoriza y que, en esa medida, le protege de efectuar esas actividades según unas normas establecidas por esa autoridad de tal suerte que, de no acatarlas, las consecuencias podrían ser perjudiciales para el infractor.
Siendo así, los individuos en un sociedad bajo un Estado no acatan sus normas de forma exclusivamente voluntaria[1], sino por evitar un mal para sí mismos, es decir, por la conveniencia de no salir perjudicado al incurrir en su incumplimiento, o si se quiere, por saberse facultados con lo que la autoridad estatal le ha permitido hacer mediante esas normas que ha impuesto. Estas variables siguen en pie, con independencia de que algunas de estas normas logren coincidir con las nociones morales adoptadas por la cultura social en que son impuestas, pero también, con independencia de la notable deficiencia en la aplicación de estas normas por parte de quien según la propia norma, corresponde su aplicación[2].
De una u otra manera, lo anterior significa que lo distintivo o característico de estas normas, su leimotiv, es que se piensan, se crean y se aplican atendiendo siempre a un principio de coacción o de control coactivo. Y es a este tipo de normas a las que estamos acostumbrados y a las que el sentido común del individuo contemporáneo ha conformado con asignarle el título de “Derecho”; por lo que, en efecto, es de esperarse que se piense lo jurídico no más que como un conjunto de normas impuestas por un Estado para regular la conducta humana en la sociedad.
Esta forma de comprender lo jurídico es típica del positivismo iusfilosófico, de especial raigambre estatista y cuya teorización más representativa la hallamos en el pensamiento de juristas como Hans Kelsen, Adolf Merkl y, más adelante, Herbert Hart. Mientras que para Kelsen el Derecho es un conjunto de normas de estructura formal, basadas en la fórmula imputativa de condición-consecuencia, esto es, la relación entre el hecho ilícito y la sanción,[3] que expresa un ordenamiento coactivo de la conducta[4]; para Hart, en cambio, el Derecho no solo tiene que ver con “las órdenes respaldadas con amenazas de sufrir algún daño”[5], sino también con mandatos facultativos y potestativos —una idea que postula revisitando el concepto de “normas secundarias” que el propio Kelsen había previsto en su “Teoría pura”[6]—. Hart argumenta que las normas del Estado no son siempre coactivas, en el sentido de que no solo imponen amenazas de castigo a las conductas de los individuos, sino que también confieren “facilidades o potestades a ciertos individuos para que lleven a cabo sus deseos”[7]. A tal respecto pone como ejemplo las normas estatales que permiten crear contratos, realizar testamentos, contraer matrimonio, o en el caso de las normas que rigen a los jueces, las que tienen por objeto definir como estos deben aplicar las normas, o en palabras de Hart, se trata de normas que definen “las condiciones y límites bajo los cuales sus decisiones serán válidas”[8].
Sin embargo, esto es un error, puesto que esa diferencia hartiana entre las normas que ordenan conductas bajo amenazas de castigo —formuladas con mayor claridad en materia penal— y las normas que sólo definen las conductas, para luego inferir que estas últimas no son coactivas, es solo una estratagema semántica para eludir el hecho de que, aun cuando las normas definen las conductas facultantando a los individuos o dotándolos de potestades, tales conductas están siendo restringidas en su campo de acción; campo que al encerrar una supuesta legalidad y que, además, al no verse satisfecha en la práctica, trae como consecuencia para los individuos la misma coacción de la que se afirmaba en principio su ausencia, porque la coacción, por definición, no solo se basa en castigos o amenazas de castigos para disuadir las conductas, se basa también en imponer mediante fuerza incontestable formas de actuación a los demás.
Por ejemplo, en el caso que ilustra Hart del matrimonio se tiene que, si una norma estatal define las condiciones y requisitos —llamémosle formalidades— de cómo debe efectuarse la celebración de los matrimonios, sucede que, aun cuando el incumplimiento de tales formalidades haga susceptible al matrimonio solo a nulidad y no a un castigo previsto en la propia norma, esas formalidades y esa consecuencia jurídica anulatoria prevista por esa norma implica igualmente coacción en la medida en que dicta el cómo deben las conductas —de todas las conductas posibles par tal fin— restringirse, en este caso, en su deseo de contracción nupcial al cual aspiran los individuos. Así, toda norma estatal es por necesidad coactiva, o para ser más precisos, requieren obligar coactivamente, a diferencia de, tal como veremos más adelante, las normas jurídicas auténticas basadas en la previsión interindividual.
La característica coactiva de las normas estatistas no son algo casual o accidental, sino un aspecto ligado a la naturaleza coactiva del Estado, pero también es atribuible a la ausencia de cognición que tienen los legisladores políticos para informarse de las variables presentes en el proceso social que se requiere para coordinar el binario conducta-norma sin acudir a la coacción. De todos los escenarios contingentes en que las conductas pueden coordinarse para satisfacer sus deseos, en este caso, de contraer matrimonio, los legisladores sólo pueden especular unos pocos, y por eso solo crean normas restringiendo el campo de las acciones humanas a unas pocas variables que imposibilitan el resto de los escenarios posibles y probables.
La coacción hoy sigue siendo —y seguirá siendo— el único fundamento de las normas estatistas —y es lo único en lo que piensan los juristas cuando hablan del Derecho, aun cuando algunos juristas como Hart negaron reconocerlo—. Quizá el dilatado tiempo de aclimatación cultural es un síntoma que ha hecho posible que se internalicen estas ideas en gran parte del cuerpo social. El sentido común a veces es la reproducción ideológica de algún filósofo difunto. Y los juristas, aun con todo el conocimiento que tienen sobre la historia de derecho, sobre la filosofía y la teoría política —o que se supone que se exige en su formación continua— muy rara vez han sido capaces de ver en la naturaleza de estas normas éste yerro que ha pesado y sigue pesando con el pasar vetusto de los siglos hasta nuestros días.
En adelante, veremos la problematización de este error, intentando mostrar una teoría de la naturaleza del Derecho que a nuestro juicio consigue adecuarse con mayor precisión a la realidad jurídica. Esto a la luz de hacer ver que no es sino la previsión el fundamento —aunque no el único— que sirve de hilo conductor para la génesis del Derecho y su desenvolvimiento en la vida en sociedad.
2. En busca de la naturaleza del Derecho.
Se dice que el estudio del Derecho es parte de las ciencias sociales. Las ciencias sociales estudian la sociedad, y la sociedad está evidentemente compuesta por seres humanos. Estos seres humanos actúan, se relacionan, crean lazos, costumbres, símbolos, normas, lenguajes, valores, en definitiva, elementos culturales. Esos elementos son dinámicos, móviles, procesuales, de modo que en sus entrañas, cualquier ciencia que quiera abarcar esta serie de fenómenos que allí se muestran debería abrazar métodos, problemas, teorías, cálculos y modos de análisis desde una perspectiva que remite a un objeto de estudio que para el científico social se muestra complejísimo.
Buscar la naturaleza del Derecho es buscar lo que identifica al Derecho como algo presente en la realidad social para servir como objeto de estudio de la ciencia jurídica, o en otras palabras, es buscar lo propio de sí del Derecho para estudiarlo científicamente[9]. Asi, en medio de ese ardua faena, si se presta atención a cómo los juristas indagan en la realidad social para encontrar en ella algo que puedan identificar como Derecho, es fácil distinguir como casi todos circundan el siguiente camino:
Primero, asumen que el Derecho debe ser o constituir algo que ayude o contribuya a que en las relaciones sociales se pueda mantener un orden, una armonía social, una situación de paz, justicia y seguridad para todas las personas.[10]
Segundo, al encontrarse con que las relaciones sociales parecen ser “caóticas o azarosas” y por ello “incontrolables”, aducen que esto es un obstáculo para alcanzar lo que han supuesto qué debe ser la contribución del Derecho como objeto al que identificar para estudiar científicamente.
Tercero, como la respuesta a la incógnita por la naturaleza del Derecho no permite ser hallada en el seno de la propia dinámica social —o que se halla en condiciones insatisfactorias—, se infiere que el Derecho debe ser algo superior a la sociedad, algo más poderoso que ella, algo que la ordene, que permite calibrar ese desorden imperante en las relaciones sociales. Se pone en marcha lo que ya hace más de un siglo señalaba Bastiat: “…la funesta disposición que es común a todos los reformadores sociales —fruto de la enseñanza clásica— que consiste en colocarse fuera de la humanidad para componerla, organizarla e instituirla a su antojo.”[11]
Y cuarto, se justifica entonces la identidad entre el Derecho y el Estado como detentador de ese poder superior, el ordenador supraindividual. Luego, por la consecuencia lógica de sus premisas, se asevera que debe ser el Estado quien tiene que crear y aplicar el Derecho mediante unos mandatos que ordenan las conductas de los individuos en sociedad, unos mandatos que han de conformarse como “normas jurídicas”, permitiendo así, encontrar a los juristas un objeto claro para una ciencia de lo jurídico.
A la par de ese proceso de identificación y asimilación —que puede ser también parcial o total— entre Derecho y Estado, se intenta ver en esas “normas jurídicas” algo que las diferencie del resto de las normas que pueden hallarse en la realidad social —normas sociales, morales, religiosas, etc.—, despejando de esa lista de normas aquellas que se supone que son las jurídicas, y a propósito de ello, es conveniente precisar su nota coactiva, de imposición mediante aplicación de fuerza incontestable. Es lo que hace plausible tal diferencia.
Ahora bien, este método o modo de proceder para identificar lo jurídico es un equívoco desde el principio, por cuanto resulta de una simplificación de lo que no es en su naturaleza simplificable, de una separación de lo que no es separable, sino sólo distinguible. Esa separación y esa simplificación parecen más una idea que nos hacemos sobre las cosas, que algo que importa a las cosas mismas, algo que quizá, ya en tiempos modernos, ha resultado propicio para intentar ordenar racionalmente el mundo. Es el espíritu cartesiano que recomienda la regla analítica de separar los problemas en tantas partes simples sea posible para resolverlos sintetizando luego esas partes[12].
A nuestro juicio, creemos que lo más sensato a la luz de esta realidad compleja no es pensar en una separación racional de la realidad social para explicar cada uno de sus elementos profundizando en cada uno de ellos, especializándolos. Esto es un error por defecto. La profundización intelectual sectorizada puede resultar necesaria para comprender una parcela de la realidad, pero es esteril para comprender la complejidad de su extensión. Este es el pecado de los especialistas, o como dice Nozick: “Una forma de actividad filosófica [que] es como empujar y llevar cosas para que encajen dentro de algún perímetro establecido de forma específica.”[13]
Con esta tendencia, los juristas, en su búsqueda de desentrañar lo jurídico de la realidad social, suelen incurrir en serios problemas metodológicos y epistemológicos. Les ocurre con “lo jurídico” lo que dice Latour de los sociólogos al investigar “lo social” de la realidad. Según Latour, los científicos sociales siempre han querido postular la existencia de un tipo específico de fenómeno llamado «sociedad», llámese “orden social», «práctica social», «dimensión social», “clase social”, «estructura social», etcétera. Pero estas especificidades no traducen el objeto de investigación, son más bien comodidades intelectuales. La realidad es que, en rigor, tal como dice Latour
“…el orden social no tiene nada de específico (…) no existe ninguna dimensión social de ningún tipo, ningún «contexto social»; ningún dominio definido de la realidad al que pueda atribuirse la etiqueta de «social» o sociedad» (…) no existe ninguna «fuerza social» que pueda «explicar» los aspectos residuales de las que otros dominios no logran dar cuenta.”[14]
En pocas palabras, quienes se obnubilan con los mares de su disciplina, imposibilitan ojear que la configuración del entrelazamiento de sus saberes con el resto de saberes, responde a una complejidad tan intrincada que, para comprenderla, es menester estudiarla no como si de objetos aislados se tratase sino como un todo, esto es, holísticamente. Este acercamiento a la complejidad ante la tendencia simplificadora del conocimiento, puede apreciarse en las reflexiones de Edgar Morin. Para este pensador la ciencia requiere adoptar el paradigma de lo complejo, debe reconocer “el tejido de eventos, acciones, interacciones, retroacciones, determinaciones, azares, que constituyen el mundo fenoménico.”[15]
Por eso, al reconocer esta complejidad patente de la realidad fenoménica, aparecen como insuficientes las disciplinas por sí solas, o como dijimos, los sectores especializados del conocimiento, por lo que, siguiendo a Morin, es menester, un abordaje de esa complejidad con arreglo a un enfoque transdisciplinario, pero no como mero diálogo entre disciplinas —mera interdisciplinariedad—, sino como dice el mentado pensador parisino: un atravesamiento de esquemas cognitivos entre disciplinas.[16]
Por lo tanto, si queremos entender algo como el Derecho, se requiere el involucramiento y atravesamiento adecuado de las disciplinas humanísticas y filosóficas que más parecen incidir en los estudios sobre la sociedad, tales como la sociología, la antropología, la ética, la psicología, la economía, la lingüística, entre otras. A tal efecto, el Derecho no puede resumirse a una sola cosa, no puede ser coacción, no puede ser ausencia de coacción, no puede ser el Estado, no puede ser la sociedad, ni siquiera previsión por sí sola aunque la misma constituya, tal como veremos, importante para aunar su totalidad. Derecho, debe constituir algo más en ese bagaje cultural. Debe ser un objeto de estudio integral y complejo. Pero ¿Por dónde empezar? Parece que lo más prudente es dar inicio a pensar en lo que hacen las personas y como estas se relacionan, o como dice Latour “in media res”[17].
2.1. El Derecho, la previsión y otros engendros.
Las personas hacen cosas, actúan siguiendo valores e intereses. Los primeros morales, sociales y culturales, y los segundos económicos y políticos. Cuando estos valores e intereses no pueden conciliarse o compatibilizarse, se crea el conflicto y con ello, nace la violencia, la coacción. En cambio, cuando ocurre lo contrario aparece una norma o regla. La norma es la coincidencia entre intereses interindividuales y valores compartidos, es un catalizador potencial de relaciones sociales armónicas. Pero también, en este punto la norma o regla se muestra como algo opuesto a la coacción. La norma es producto del acuerdo y la cooperación interindividual. Ergo, dada una aspiración humana a preferir las normas antes que el conflicto, la paz antes que la violencia, esto quizá por su tendencia inmanente hacia una gregariedad funcional a los intereses de cada particular con arraigo en su acción racional dirigida a fines[18], es plausible afirmar que, en la medida en que ciertos valores guían a las conductas, estas respondan a elementos culturales que se orienten hacia la pacificidad y los intereses se inclinen a evitar el conflicto o a mitigar sus costes. En ese sentido, parece coherente que para el surgimiento de una norma es necesario tomar las previsiones para evitar la coacción o mitigar su surgimiento en la mayor medida posible.
Un ejemplo por antonomasia de esto, se da en el intercambio de bienes y servicios, el comercio. Antes del acto de comercio, los individuos que participan en el mismo no actúan pensado en la posibilidad de enfrentar un conflicto, de ejercer la coacción o la violencia, sino en la probabilidad de evitar o mitigar su surgimiento. En tomar previsiones para alejar de la realidad las posibilidades de su aparición. Es la prioridad en sus expectativas de intercambio exitoso porque el conflicto les aleja de las probabilidades de obtener lo que quieren, de satisfacer sus intereses y no ver estropeada en la práctica la noción estimativa de lo que intuyen justo o adecuado. Así, de los intereses de cada persona y de la estimación moral, social y cultural que de cada hecho las mismas conciben y comparten, aparece la norma como resultado del acuerdo, la colaboración y la cooperación.
Pero esto trae consigo dos factores importantes que inciden en la aparición de la norma: (i) la temporalidad de la previsión y (ii) la sofisticacion de los intrumentos de la previsión. El primero de los factores, supone que a más tiempo especulando los escenarios que permitan prever cómo evitar o mitigar la coacción por parte de los participantes, más potencialmente eficiente será la aparición de la norma; por su parte, el segundo factor implica que a mayor sofisticacion de los intrumentos de previsión, con mayor eficiencia será, también, la aparición de la norma.
Estos instrumentos de previsión pueden ser tan variados, complejos y contingentes como la realidad misma. Un sondeo rápido nos permite mencionar algunos: instrumentos de tipo tecnológico, como teléfonos o cámaras de seguridad, de tipo sociológico y cultural como conductas o hábitos socialmente admitidos como corteses, educados o saludables, de tipo lógico y lingüístico como los argumentos o la retórica de los discursos, de tipo psicológicos como los factores persuasivos, o del tipo que podríamos considerar prejurisdiccional si es que se llama a un tercero en el acto jurídico para que sirva de árbitro previsional. Todos esos instrumentos de previsión pueden combinarse y adaptarse o mezclarse según la circunstancia, por eso resulta tan difícil categorizarlos, nombrarlos o clasificarlos. Lo anterior solo puede verse como un ensayo de como pudieran desmenuzarse, pero en la práctica la variabilidad es abrumadora, lo cual después de todo nos pone bajo la égida del paradigma científico para ahondar en una realidad social que se nos muestra tal como es: compleja, complementaria y, por ello, susceptible a ser investigada a merced de una mirada transdisciplinaria.
Ahora bien, respecto al segundo factor, pueden existir también en la práctica, ventajas interindividuales para la creación de una norma. Por lo tanto, es de esperarse que lo que más contribuye a equilibrar o disminuir estas ventajas, es que existan en el entorno en que se producen esas normas, tantos objetos como procesos y mecanismos que permitan ampliar la gama de instrumentos de previsión para que se permita un mayor sofisticacion de los mismos, a tal punto, que puede afirmarse que a mayor sofisticacion de los instrumentos de previsión a manos de la mayor diversidad de personas posibles, se disminuye la temporalidad de previsión. Una es inversamente proporcional a la otra debido a que muchos de los instrumentos de previsión son creados pensados para ponderar la eficacia de las necesidades humanas, lo cual repercute en menos tiempo de especulación de los participantes para la creación de la norma.
Por ello, se tiene entonces que la norma es un esquema de previsiones interindividuales, el resultado de un encuentro entre las pretensiones reclamativas de los individuos, tal como afirmara en su momento Bruno Leoni[19]. O si se quiere, como dice Recasens Siches, la norma como un pedazo de vida humana objetivada[20], o también, Carlos Cossio en la medida en que postula a la norma como la representación intelectual de las conductas humanas en interferencia intersubjetiva.[21][22]
Por otra parte, como se ha visto, la norma tiende a nacer con mayor eficiencia allí donde las factores que inciden en su aparición resultan ser más eficientes, los cuales, están relacionados con la información que tienen los participantes en su producción, auspiciada, a su vez, por la información aprehendida por los que mediante sus instrumentos de previsión pueden servirse por la información que los creadores de tales instrumentos pensaron previamente, lo cual supone un entorno social en el que estos y aquellos actúan y se relacionan de forma libre, libre de crear y recrear.
Este proceso de creación y retroalimentación de información para la consecución de unas relaciones sociales pacíficas, donde se tienda a evadir en la medida posible la coacción,[23] es el corazón del Derecho. El Derecho es la concretización de unos valores, unas conductas y unas normas, bajos unas condiciones que hacen posible las instituciones jurídicas como los contratos, el crédito o el matrimonio, producto de la reiteración de la información que permite estandarizar las normas, homogeneizar los valores y coordinar conductas. Esta tendencia hacia estandarización de la normas, es el fundamento de la legislación consuetudinaria, aquello que convierte a las normas en un código de adopción general y de obligación social aceptada por un conjunto de individuos.[24]
2.2. Algunas objeciones posibles.
a. La coacción imprevisible.
Esta dilucidación de lo que a nuestro juicio responde a la naturaleza del Derecho, puede intentar ser objetada argumentando que en la realidad social pueden aparecer modos de coacción no previsibles, como robos o extorsiones. A lo cual, cabe responder que si bien las previsiones de los individuos no son omniabarcantes, por la sencilla razón de que no somos seres omniscientes, las previsiones aplican también para estos casos. El robo y la extorsión no están fuera del estudio científico del Derecho, son actos que el derecho combate, son actos antijurídicos, y al ser así, las previsiones de los individuos detentores de derechos de propiedad, van a tender a especular respecto a mecanismos y sistemas para eludir o prevenir tales delitos, o en caso de ocurrir sin previsión alguna, se tiene que en un sociedad libre, a razón de la coordinación de la información, las previsiones de los individuos se van a orientar hacia captura de los autores y hacia la aplicación de las penas más adecuadas para el resarcimiento del daño causado. En el caso de delitos contra las personas, las penas pueden ser aplicadas en la medida en que tales previsiones han especulado cuales deben ser los castigos proporcionales,[25] aunque hoy no podamos prever cuáles podrían ser esas penas porque no hay posibilidad de que los individuos puedan especular respecto a este tópico debido a las vicisitudes prácticas que supone el monopolio estatal del “derecho” penal.
b. La coacción legislativa.
Puede objetarse que lo que hemos llamado legislación consuetudinaria, entendida en los términos expuestos aquí, al convertirse en un esquema legal relativamente homogéneo, debe por necesidad ordenar las conductas, restringiendo el campo de acción humana y por lo tanto, ser consideradas coactivas. Pero esto no tiene por qué ser así. La legislación consuetudinaria es dinámica, y su dinamicidad no es azarosa o antojadiza —este último es el caso de la legislacion politica— ya que avanza al ritmo con que se moviliza la sociedad —o las previsiones interindividuales y las evolución moral de la cultura social—, es una respuesta adecuada a las necesidades de los individuos en connivencia con la moralidad imperante en el entramado social adoptado por estos. La legislación consuetudinaria evoluciona al ritmo de la sociedad, así como solía suceder, tal como se evidencia en muchísimos estratos de la historia, como por ejemplo, en los primeros siglos de Roma[26].
c. Instituciones jurídicas no sujetas a previsión.
Por otra parte, a nuestro juicio quizá el Derecho tenga en su seno unas cuantas aristas de naturaleza un tanto distantes a la previsión, aunque no por completo exentas de los criterios expuestos aquí. Se trata de ciertas instituciones jurídicas no contractuales o actontractuales, tales como las instituciones familiares, así como, pudiera pensarse también, en el derecho infantil y el derecho animal. Sin embargo, consideramos que aun así se mantiene la afirmación de que el núcleo del Derecho no es la coacción, no es su espíritu, no es su razón de ser. Pero por honestidad intelectual, aducimos que estos tópicos requieren un estudio aparte ya que exceden el propósito de este breve texto. Empero, con toda seguridad, nuestras premisas se mantienen muy a pesar de que quienes conciben un mundo jurídico como administración e imposición de la violencia no puedan evitar asumir el Derecho sin que la solución deba ser siempre la coacción y el control social; pues en cambio, quienes concebimos un mundo jurídico que tiende a ser pacifico, creemos que la solución es la responsabilidad y la cooperación como uno de los signos de la libertad humana.
Conclusiones
Hemos visto que el Derecho es un fenómeno social complejo, y que al asumir esa realidad debemos abordarlo desde una perspectiva transdisciplinaria. Esto nos lleva a notar que una de las notas distintivas para su génesis es la previsión interindividual, ya que de tales previsiones nacen las normas, pero el asunto no termina ahí, dado que puede apreciarse como en todo el entramado de relaciones sociales, las conductas se ponen en marcha guiándose por ciertos valores —sociales, morales, culturales—,[27] conjugandose así, tres aspectos o ingredientes indispensables para totalizar lo que a nuestro juicio responde a la naturaleza del Derecho: las conductas, los valores y las normas.
Esta postura no es nueva, es típica en los filósofos del Derecho cultores del tridimensionalismo jurídico. El Derecho es un fenómeno tridimensional. Para Miguel Reale,[28] el Derecho conjuga esas tres dimensiones. Él las llama dimensiones fáctica, axiológica y normativa. Sin embargo, aunque en consonancia con esa dilucidación de la naturaleza del derecho, preferimos sustituir la dimensión factual del derecho por una dimensión que llamaremos praxeológica, puesto que lo factual, hablando de los hechos como una de las dimensiones del Derecho, carece de sentido por cuanto los hechos no son en sí una dimensión sin el sentido que a esos hechos les da la presencia de la acción humana. Los hechos sólo tienen sentido porque son acciones humanas las que dotan de sentido al entorno en que esos hechos ocurren.
Por su parte, la dimensión axiológica es todo un campo de discusión y disquisición teórica que no corresponde precisar en este breve texto. Solo basta con sostener tres cosas: primero, que el conjunto de valores son una parte indispensable para comprender la complejidad del fenómeno jurídico y su desenvolvimiento social; segundo, que lo más plausible para comprender su integración como parte fundante e inseparable, aunque distinguible, de la naturaleza del Derecho, es aducir que su producción y desenvolvimiento es similar a lo que ocurre con el surgimiento de la legislación consuetudinaria en el sentido que se ha expuesto aquí, esto es, la estandarización de normas adoptadas de manera espontánea, indeliberada, no sujeta a una programa superior o externo a la mera dinámica social.
Luego, tenemos la dimensión normativa —también llamada normológica, dikelógica o nomotética— como una dimensión que a simple vista parece ser la más obvia del resto. Tanto es así, que resulta entendible el reduccionismo que han hecho los positivistas-normativistas de ella para explicar la naturaleza del Derecho. Craso error.
Conviene destacar aquí, que como se ha hecho una distinción importante entre norma y legislación, esto es, la norma como resultado de acuerdo y colaboración basada en el encuentro entre previsiones interindividuales, y la ley como una extensión estándar de las normas adoptadas por la sociedad, vale decir que este concepto de legislación está en las antípodas de lo que hoy suele llamarse legislación, puesto que cuando se habla de la misma, se hace referencia a la legislación política, al conjunto resultante de individuos que actúan como representantes del resto de los individuos en la sociedad y con ese talante se dedican a la producción de “normas jurídicas”.
Esta producción de leyes basadas en el poder político impide u obstaculiza el proceso espontáneo de generación de normas estandarizadas, de legislación consuetudinaria, debido a que la legislación política como órgano del poder público estatal, funciona como un monopolio, y por tanto, es un organización coactiva porque no deja paso a la entrada del ejercicio de esa misma actividad a otros sectores de la sociedad.[29] En este sentido, la legislación como norma estandarizada es algo que hoy se halla en un estado de pauperización que se hace casi imperceptible, irreconocible.[30]
Además, el Estado, como artífice detentor de esa coacción, ha invertido los roles del fenómeno jurídico, puesto que, como hemos demostrado, en la sociedad, las personas acuden a la previsión como el elemento indispensable para perfeccionar y armonizar las relaciones jurídicas, en cambio, el Estado, ha hecho de la coacción —lo contrario a la previsión— la piedra angular de lo que para su funcionamiento, quiere hacer ver como norma jurídica. Pero como la norma jurídica es un esquema de previsiones interindividuales, y el Estado no produce normas con arreglo a este requisito fundacional de la aparición de las normas, no es correcta la afirmación de que el Estado crea normas jurídicas. En todo caso se puede afirmar que el Estado impone esas normas coactivamente, lo que en efecto, permite afirmar, a su vez, que en ese momento dejan ser normas jurídicas para ser meros mandatos, y al no concebirse como resultado de las relaciones jurídicas de las personas para evitar o mitigar la coacción, sino como el promotor monopólico de esta, vale decir también, que a la inversa de lo que se cree, el Estado y su legislación política son lo contrario a la norma jurídica. Los mandatos del Estado son un conjunto de previsiones antijurídicas.
Pero la antijuridicidad del Estado es mucho más profunda que la mera inversión de la producción, significado y contenido de las normas jurídicas auténticas. Si el Derecho es un fenómeno social que contempla tres dimensiones que hemos identificado como praxeológica, axiológica y normológica, conviene decir que el Estado sólo cumple con una de ellas, esto es, con la dimensión praxeológica, puesto que el Estado es un conjunto de individuos organizados burocrática y políticamente, y en esa medida, es imprescindible en su seno la acción humana.
No obstante, no cumple con el resto de las dimensiones del Derecho porque, por un lado, no puede atribuirse la adopción de la dimensión axiológica aunque los individuos que actúan en su seno puedan verse guiados parcialmente por la nociones estimativas recogidas por le proceso social, y por otro lado, tampoco cumple con la dimensión normológica porque no crea normas jurídicas auténticas ni legislación exenta del poder político monopólico y por eso mismo, sin la presencia del control coactivo, tal como hemos demostrado.
Finalmente, por lo sustentado aquí, es fácil apreciar que, de todo eso que comentamos al principio respecto a los derechos de los que hacen alarde las personas, puede asegurarse que no son más que afirmaciones carentes de sentido. Es una alusión infundada, una creencia basada en unas supuestas normas jurídicas que proporciona o confiere el aparato del Estado; en síntesis, son una serie de ficciones jurídicas. El Estado no puede otorgar lo que no puede producir ni crear, y menos cuando produce lo contrario a lo que se exige que produzca. El único derecho verdadero que nos puede otorgar el Estado, es el derecho de ignorarlo, tal como afirmaba Herbert Spencer.[31]
[1] No vamos a discutir aquí si el mecanismo democratico consigue representar la voluntad de la población.
[2] Deficiencia material y temporal.
[3] Cuya identidad ineludible se halla en el Estado, de tal suerte que, este es visto como un “orden jurídico». Vease Kelsen, Hans. 1960. Teoría pura del Derecho. N.p.: Nuevo Mundo. p. 139.
[4] Ibid. p. 70.
[5] Gómez, Daniel G. n.d. “El concepto de derecho en Hart” Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas UNNE. p. 284
[6] Vease Kelsen, Hans. op cit., pp. 76-78.
[7] Gómez, Daniel G., op cit., p. 285.
[8] Ibid. p. 286.
[9] No confundir con ontología jurídica. Para una crítica a la ontología en general véase Sierra-Lechuga, C. (2022) “¿Qué es reología? Breve tratado de reología apto para todo público” Revista de Filosofía Fundamental, N°2, pp. 169-197.
[10] Lo que la doctrina ortodoxa llama “los fines del Derecho”.
[11] Bastiat, Frederic. 2003. La ley. N.p.: CEES. p. 51.
[12] Véase Descartes, Rene. 2010. Discurso del método. Madrid: FGS. pp. 47-48.
[13] Nozick, Robert. n.d. Anarquía, Estado y utopía. N.p.: Titivillus. p. 10. Interposición mía.
[14] Latour, Bruno. 2008. Reensamblar lo social. Una introducción a la teoría del actor-red. N.p.: Manantial. p. 15
[15] Morin, Edgar. n.d. Introducción al pensamiento complejo. N.p.: Gedisa. p. 32
[16] Ibid. p. 158
[17] Latour B. op. cit., p. 47
[18] Véase Weber, Max. 1964. Economía y sociedad. Esbozo de sociología comprensiva. México: Fondo de cultura económica. p. 20
[19] Véase Leoni, Bruno. 2003. Lecciones de filosofía del derecho. Madrid: Unión Editorial
[20] Véase Recaséns Siches, Luis. 2008. Tratado General de filosofía del derecho. México: Porrúa. pp. 97-105
[21] Véase Montilla Pineda, B. 1954. “La egología jurídica de Carlos Cossio.” Estudios De Derecho
[22] Todas estas definiciones deben ser tomadas con pinzas.
[23] Y aun cuando se hace presente mitigarla en la mayor medida posible.
[24] Puede tomarse esto como “Derecho consuetudinario”.
[25] Es muy probable que se trate de castigos de carácter patrimonial.
[26] Véase Ariès, Philippe, y Georges Duby. 1985. Historia de la vida privada. Del Imperio Romano al año mil. N.p.: Titivillus.
[27] Es válido aducir que como estos valores están destinados a crear normas jurídicas y articularse con ellas en su producción y aplicación para la consecución de la legislación consuetudinaria, pueden englobarse dentro de un solo espectro que podemos llamar “valores jurídicos”.
[28] Véase Reale, Miguel. 1997. Teoría tridimensional del derecho. Una visión integral del derecho. Madrid: Tecnos
[29] Véase Dupret, Baudouin. n.d. “Pluralismo jurídico, pluralidad de leyes y prácticas jurídicas: Teorías, críticas y reespecificación praxiológica.” European journal of legal studies.
[30] Aunque hoy es posible vislumbrar ciertos escenarios en los que existen normas estandarizadas precisamente allí donde la influencia del Estado es casi nula, como las redes sociales, el mundo de las criptomonedas o el comercio internacional.
[31] Véase Spencer, Herbert. 2020. Estática social. N.p.: Innisfree. pp. 199-207.
